从一则案例出发,论海外工程的法律风险及对策

2020-11-02   

海外建设项目的法律风险往往不是孤立存在的,很多情况下和前期招标投标、经营决策与合同订立、工程技术管理与项目管理、财务资金收支控制、合同纠纷解决等方面都有关系。因此,法律风险在某种意义上是经营风险的体现,应对相关风险及纠纷需要综合运用法律和商业手段等多种技能方能得到较好的解决。笔者长期从事国际工程法律合约工作,本文主要从一个典型案例出发,就海外工程风险的识别和对策提出建议,为中国的建筑企业走向国际提供实施路径与参考思路。

2005年,A公司与B公司就承建某国商业大厦项目签署了一份总承包合同,其中B公司是业主方,A公司是承建方。总承包合同约定的整体工程造价为5000万美元,开工时间为2005年5月,工期21个月。该合同约定有关合同的争议将通过某国际仲裁机构仲裁解决。在工程进展过程中,由于投资方提供图纸和移交现场等方面的延迟,加之A公司与业主方就因工程材料价格上涨而调整合同价格事宜未能达成一致,工程进度被迫放缓,工期发生延误。

2006年12月,B公司向A公司发出通知函,提出单方解除总承包合同。此后,A公司曾就已完成工程向投资方和业主方索偿工程款项的损失,但对方拒绝支付,并要求索赔。2008年6月,B公司向仲裁院提起仲裁,要求A公司赔偿B公司损失及相应的利息和违约金及相应的利息。事后A公司提交了反请求,认为B公司的主张与事实不符,并无权利单方解除合同,因此其要求赔偿损失及违约金等仲裁请求也缺乏根据;并且,A公司认为B公司违反了合同义务,要求其向A公司支付已经实际完成但尚未支付的工程款,赔偿因工作量增加和工程材料涨价而增加的费用,以及因其图纸延误、影响施工进度及提前终止合同而造成的损失及相应的利息。

最终仲裁裁决的结果是,A公司请求增加材料涨价价款没有得到支持。笔者认为A公司的请求没有得到支持的原因主要有:

1)将国内的项目管理惯例、裁判实践、法律规定直接移植到海外项目,造成严重的合同履约损失。在本案中合同明确约定了涉及到工程价款变更时双方必须签订补充协议,但根据中国工程法律的有关规定,变更洽商、经济签证等文件均构成合同的组成部分,一般法院裁判过程中结合其他证据会确认变更洽商等文件的效力,但是在其他国家的法律规定中,有可能对于合同约定事项从严把握,且只有在法律明确规定的情形出现时才能突破合同约定事项。另外,合同同时约定要求工程价款的变化时必须征得指定人员的签字。因此,由于承包商在项目实施过程中形成的有关经济文件从形式上不能满足合同约定的要求,该文件不能支持价款调整。

2)对合同约定的属地国法律未能进行充分研究和掌握,造成在出现纠纷时才寻找法律。由于本案中合同适用法律双方约定为工程所在地国家的法律,而该国法律的规定相对中国法律来说在很多方面是不一致的,比如关于表见代理制度,A公司在工程实施过程中很多没有合同约定的签字人所签字的工程文件就无法得到仲裁庭的认可。

3)忽视了对招标文件合同条款的前期论证与风险评估,合同有多处约定不清的情况,导致项目风险整体增加。国内工程建设中往往是签订了合同也得不到履行,但是海外项目却一般可以严格按照合同约定履行。承包商在项目中标签约前忽视了合同的评估与研究,导致最终签订合同中的许多条款约定不细致,没有可操作性,当然存在诸多风险隐患。

海外项目的主要风险

第一阶段:合同订立前的风险

项目可行性论证风险。项目前期的调研与可行性论证非常重要,甚至能直接导致企业海外经营的重大风险。这里调研的范围包括前期的市场、人文与文化、法律政策、当地经济状况、当地政府体制与机构、用工、材料市场、货币管制与管理、现场初步踏勘等方面。如果前期任何一个调查环节出现缺失,在合同订立后基本都需要承包商付出更大的代价来弥补。

法律环境风险。由于国外很多地区和国家的法律规定与中国的法律体系不同,发展程度也不同,因此,特别对于欧美等发达国家,法律环境的调研尤其重要。一般来说,法律环境的特点首先表现在法律的传统上,中国是大陆法系国家,但是世界上其他比较发达的国家多数是普通法系国家,而很多发展中国家由于以前是发达国家的殖民地,也往往继承了普通法的传统。普通法系国家的法律传统与我国存在比较大的差别,其成文法典不多,涉诉时往往是适用先例。而考察案例是一个极为浩繁的工程,需要比较大的付出。

其次海外建设项目涉及的法律较多,主要是合同法、建筑法、土地管理法、税法、劳动法、环保法等,需要全面考察项目当地国家涉及工程建设的成文法条和典型案例,以减少法律风险。

报价风险。一般国际工程都需要进行招标投标,在招标投标过程中最重要的商务工作就是报价。工程建设项目的报价是建立在熟悉当地项目要素基础上的,而中国建筑企业走出去时,往往都有第一次报价的问题,如何规避投标报价风险成为最大的难题。

做好投标报价工作的出路只有两个:一是与其他单位合作;二是逐步积累,自己组织资源和调研。但合作就有风险,同时还要分配利益。不合作自己积累比较慢,而且要交学费。因此最好的办法是政府或承包商会能建立公共资源渠道,为中国建筑企业走出去创造条件。

合同文本风险。海外建设项目往往会采用国际上比较通用的合同示范文本,比如FIDIC和ICE合同等。对此类示范文本,建筑企业应详细研读,明确合同条款对建筑企业的风险所在,以便在专用条款中进行修改,或在施工中加以注意,最终避免合同风险的发生。

项目公司成立风险。建筑企业要在海外开展项目比如要成立驻外的代表公司,必须要符合当地公司法的要求,并应取得法律规定的开展项目所必须的各种资质或资格。比如在很多中东国家,有需要由当地人持股且股权比例达到50%以上等具体的限制性规定,如何规避该类规定也成为法律上的技术问题。

第二阶段:项目实施过程中的风险

劳务风险。劳务风险是中国企业在境外开展工程承包业务最多的风险话题。如果该海外项目允许从国内输出大量劳务,则存在劳工选择、培训、办理签证、完善用工手续等诸多方面的问题。

同时,还要求总承包施工企业必须做好项目的总体管理策划,确保用工合法、数量合理、管理得当和尽最大可能减少窝工等问题。一旦总承包商出现项目工期管理失误,则如果项目时间很长也存在重新办理的问题。如果使用当地劳工,则需要符合当地劳动法的有关工作时间、保险、工伤、休假等等的规定。

材料风险。海外项目涉及的材料采购主要分当地采购和从国内或周边国家采购两种。各地区或国家之间的材料价格可能存在极大差异和较大的价格浮动。承包商应当在投标阶段就着手策划材料采购方案,并对周边地区或国家的材料市场、价格指数等进行全面调研,只有做到胸有成竹方能以不变应万变。

即使做好了调研,施工企业也仍然需要跟踪市场变化,特别是在一些材料设备供应极为缺乏的国家。同时,承包商还必须设计合理和可操作的合同价款条款来应对材料风险。

工期风险。巨额的工期索赔是国际工程中建筑企业面临的最大风险,同时也是国际工程合同履行中的风向标。一般来说,凡是出现重大履约障碍的工程项目,大部分都会体现在工期管理上,国际工程项目尤其如此。

由于资源组合是国际工程业务最大的困难,因此,工期策划成为国际工程项目最主要的履行工作。该种工期策划也称为进度计划管理,一般包括劳动力、材料、设备、资金等综合策划,也是项目管理中最复杂的计划工作。

为防止巨额工期索赔的发生,除在合同中对工期及其顺延和索赔作出详细具体的约定外,在项目实施过程中,建筑企业也应重视有关工期证据的收集,以确保在面临工期索赔时,建筑企业有合理、充分的证据给予反驳。

索赔风险。索赔往往最终成为项目工程价款的重要组成部分,索赔能否得到支持很有可能成为项目能否实现盈利的重要因素。因此在海外项目中应在合同中对索赔的提出以及请求和支付等全部程序进行系统而详细具体的合理约定,同时在项目实施过程中应切实地履行。

另外,应特别注意的一个问题,即国际工程索赔时限约定。往往在国际工程合同中会约定在索赔事件发生后28天内,承包商应当提起索赔,否则即丧失主张追加工程价款的权利。因此,中国企业走出去承揽工程,应当改变以往在最后工程结算时“算总账”的习惯,否则索赔的实体权利就丧失了。同时为了加强管理,还应当为合同索赔专门进行项目经理部的交底,以引起项目经理部的高度重视。

结算风险。总体来看,一般海外项目的结算比国内项目简单,但是在不发达国家进行工程结算,应当特别予以关注。由于业主方的管理或政府规定等原因久拖不决的现象非常多,而因拖时较长,又遭遇不发达国家的动荡和政变就更是糟糕。为避免此种情形发生,前期的社会环境、法律环境调查以及搞好与当地政府的关系、转嫁风险都是有效的措施。

汇率风险。海外项目首先要约定合同价款的币种,如果结算货币为当地国货币,则存在该种货币与其他货币的兑换问题。如果兑换的条款设计不够合理,则很有可能建筑企业在项目建设中获得的利润丧失在不利的汇率兑换上,最终效益差强人意,甚至导致亏损。

利率风险。海外项目的工程价款往往数额巨大,建筑企业通常都需要融资贷款,同时由于施工工期比较长,如果项目施工过程中贷款利率发生比较大的变化,对建筑企业的资金运转以及最终的盈利都会产生比较大的影响。因此,应当在合同条款中对融资和延迟支付约定明确的资金成本。

第三阶段:项目实施后期风险

缺陷责任与保留金返还风险。海外项目实施完毕后,应当按照合同约定完成缺陷责任义务,如何构建缺陷责任保证体系应当在项目竣工前作出明确的安排与策划。由于各国关于缺陷责任制度的规定并不完全相同,更与中国的法律行政法规不同,因此应当首先调研当地国的有关法律规定与制度,然后才着手进行保修方案的策划问题。

另外,保留金能否足额拿回来也是一个不容忽视的问题。建筑企业应该在签订合同时就注意到这个问题,可以考虑通过提交保留金保函的形式提前将保留金置换出来,以减少拖欠款项的风险。

争议解决风险。考虑到建筑企业在项目当地相对薄弱的法律救济能力,一旦工程出现争议,比如价款支付、质量问题等等,如果在当地进行诉讼,建筑企业往往很难获得比较公平合理的判决。一般会考虑就争议提交双方均认可的仲裁机构进行仲裁,此时对仲裁机构仲裁规则以及适用语言的把握就显得比较重要了。

应对风险的对策

进入一个相对陌生的市场,风险总是存在的,但是只要对存在的风险有着足够清醒的认识,并作出针对性的防范,海外项目实施的风险也不应成为建筑企业走出去的障碍。

重视项目的调研。在准备实施海外项目之前,一定要加强对项目所在国各方面信息的调研,包括社会人文环境、法律环境、项目现场、施工资源信息、气候、流行性疾病以及主要发生的不可抗力事件的调研等等。只有充分并扎实地实施了上述调研措施,建筑企业才能够作出合理的决策,正确研判项目的风险和收益,并保证项目顺利地实施。

加强论证。由于海外项目涉及标的比较大,各类法律关系繁复,建筑企业应重点进行项目可行性和合同风险论证等,以保证项目的最终风险在可控范围之内。

重视谈判工作。合同谈判是海外项目的重要步骤,对于一些实质性条款如果涉及建筑企业的重大利益,在谈判时一定要做到决不让步,因为海外项目谈判时作出的让步很有可能是无法在项目实施过程中通过其他方式弥补回来的,一次让步就可能造成项目无法实现盈利。

另外对国内项目比较不重视的争议解决条款,在谈判时也应引起足够的重视,一定要选择对建筑企业比较有利的争议解决方式,以保证建筑企业的利益。

加强项目管理。其核心是加强管理人员的选择,建筑企业派驻海外项目的管理人员最好有海外项目经验并掌握一到两门外语。管理人员可以从各部门抽调也可以通过公开招聘的方式选择。在管理人员到位的基础上,再配以合理到位的各种管理制度,建筑企业才能对海外项目的实施放心。

综上所述,海外项目实施的风险是多方面的,但总的来说,对于防范海外工程项目风险尤其重要的是三个方面:做好充分的调研,派出优秀的团队,组合优质社会资源。只有这样,企业才能在国际舞台上安全畅行。

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